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【智库思享】《平台经济领域反垄断指南》解读

来源:中国网 | 作者:杨东 | 时间:2021-02-22 | 责编:蒋新宇

——落实全面监管,防范资本无序扩张


文丨杨东 中国人民大学国发院金融科技与互联网安全研究中心主任,中国人民大学区块链研究院执行院长


随着我国数字经济的不断发展与该领域中资本无序竞争问题的日益凸显,数字经济领域中反垄断的相关法律问题受到了社会各界的广泛关注。


2021年2月2日,抖音向北京知识产权法院正式提交诉状,起诉腾讯垄断。抖音方面认为,腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容,构成了《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位,排除,限制竞争的垄断行为”。“头腾大战”始于2018年已非一日之寒,其硝烟四起的表象下彰显了平台资本无序竞争的本质。该案也是自2020年底《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》公布以来,国内首例平台间反垄断诉讼,该案判决将对全国反垄断司法审判,营造平台经济良好竞争环境形成示范引导效应。


2021年2月7日国务院反垄断委员会出台了的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》对我国数字经济领域中的反垄断问题做出了针对性的规范。该指南是全球第一部官方发布的系统性,专门性针对平台经济领域的反垄断指南,不仅细化了反垄断规则,预示着我国数字经济反垄断趋严,平台竞争已迈入全面监管的新阶段,更凸显了平台经济领域反垄断监管的中国智慧。


一,指南背景:数字经济发展与竞争阶段的历史性解读


研究和解决数字经济领域中的反垄断问题,需要有历史的视角,从数字经济的发展史和竞争史的维度进行解读。总体而言,中国数字经济的竞争史可以被归结为三个阶段:数字经济萌芽期,移动互联网竞争阶段,全面监管阶段。


第一阶段:反垄断和数字经济萌芽期(2008年-2015年),以人人网诉百度为开端,到3Q大战结束。在这一阶段中,数字经济的发展与反垄断法的实施相同步。由于反垄断法刚刚实施,相关执法部门经验不足,对互联网企业几乎没有较为有效的干预与执法,存在着一定的制度漏洞与执法障碍。


第二阶段:移动互联网竞争阶段(2015年-2019年6月)。智能手机与4G实现了一定程度上的普及,我国正式从“生产大爆炸”迈向“交易大爆炸”,这也意味着移动端的数据流量成为了最核心的竞争力量。


在此期间,互联网企业依托移动端的流量使垄断成为可能,互联网企业并购则成为该阶段的突出问题。例如,滴滴和快的合并,携程和去哪儿与途牛的三方合并,美团和大众点评的合并,58同城和赶集网的合并,腾讯音乐收购海洋音乐,优酷土豆的合并以及百度外卖被阿里巴巴收购等等均在这一阶段中完成。但是,这些互联网合并案均没有对相关部门进行申报,同时也没有得到反垄断执法机构的调查,这也是反垄断法出现巨大漏洞的时期。 


第三阶段:全面监管阶段(2019年6月至今)。时至今日,我国反垄断法已逐渐成熟,许多二选一事件已经被告到法庭,被反垄断执法机构大规模的调查。这一阶段的标志性节点是2019年的8月国务院发布《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见国办发〔2019〕38号》(简称《国发38号文》)。这一文件的出台代表着中国反垄断进入了全面的互联网执法的阶段,数字经济的全面监管时段也是这一时间开始。另一个具有标志性的事件是,2019年1月1号《电子商务法》的实施,在该法中22条,35条首次明确了电商平台的市场支配地位滥用的条款,这两个条款的引入为电商平台反垄断竞争的执法打下了法律基础。这些法律法规的颁布与实施,标志着中国的对数字经济互联网行业进入了一个全面的监管,特别是反垄断全面监管的阶段就此开始。所以当下对二选一的调查,包括对蚂蚁的调查等等,并不是偶然现象,而是从2019年开始《电子商务法》的实施与从《国发38号文》的实施开始。在这一新阶段中,中央已经开始全面研究如何对互联网行业,数字经济竞争进行监管。


特别在2020年以来,“反垄断”成为国内备受关注的一大高频词汇。我国已开始具体采取一些行动,发布了具有针对性的法律法规和指导文件。2020年1月,为进一步完善反垄断法律制度体系,国家市场监督管理总局起草了《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》,向社会公开征求意见。2020年11月10日,国家市场监管总局就《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《指南》)向社会公开征求意见。2020年12月11日召开的中央政治局会议与12月16至18日举行的中央经济工作会议两提“强化反垄断和防止资本无序扩张”。加强反垄断和反不正当竞争执法司法,提升市场综合监管能力更是被设定为十四五期间政法工作的重点任务之一。2021年2月7日国务院反垄断委员会最新出台的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》对我国数字经济领域中的反垄断问题做出了针对性的规范。


无论是过去的“审慎宽松”,还是现在的“规范秩序”,规制理念的转变是一个渐进的过程,体现了新经济发展的规律。从审慎宽松监管到如今正视数字平台企业垄断问题,都是经济发展背景之下顺理成章的正常现象,依托背景则是愈加频繁的超级平台垄断了相关市场之后带来的平台经济反竞争现象。


二,指南是对数字经济反垄断法体系的重构


传统反垄断法规制生根并发展于工业经济时代,其规则体系和分析框架已无法适应数字经济时代下所衍生出的新的社会关系。数字经济的诸多特征决定了传统反垄断分析方法具有局限性,在数据市场的竞争损害,行为,分析框架,监管范式等方面,在嵌入传统的价格中心型分析框架后,依然无法解决当前面临的各种问题。由于在工业革命时代所形成的反垄断规则已无法完全适应数字经济时代的发展要求,数字经济发展及市场经济活动的日益复杂化都需要加强反垄断规制。


针对平台经济结构已与工业经济的竞争要素结构和原理发生巨大变化,《指南》从平台,数据,算法等三维竞争结构的角度出发,对相关市场界定,滥用市场适配地位的认定,封禁API,必要设施,VIE架构下经营者集中申报等前沿问题作出积极回应,亦是对反垄断法的理论框架和法律规制体系的重构,在维护反垄断法地位的同时促进数字经济的竞争有序发展。


《指南》以“反垄断反对的是平台的垄断行为,并不是反对平台做大做强”为前提,强调反垄断执法机构对所有市场主体一视同仁,平等对待,旨在预防和制止平台经济领域垄断行为,促进平台经济规范有序创新健康发展,维护消费者利益和社会公共利益。


相关市场是传统反垄断法基于工业经济形成的最基本的竞争分析工具和研究范式,即相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步。虽然在此前市场监管总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中规定:在特定个案中,如果直接事实证据充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显,准确界定相关市场条件不足或非常困难,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。但在2月7日国务院反垄断委员会最新出台的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中将此条款删除。可见,即使是平台经济领域,仍然应当遵循现行《反垄断法》的分析路径,界定相关市场对于认定市场支配地位仍然是必要的。


然而在数字经济大背景下,相关市场的界定遭遇巨大挑战。如今,平台,数据,算法等已成为竞争的核心要素和力量,平台具备双边或多边市场的特性,通过直接或间接网络效应之建构形成平台经济模式,平台可以提供的服务类型多元且变化,围绕数字生态系统展开竞争呈现出新的特征。在这种情况下,笔者曾提出平台经济的相关市场界定要考量网络外部性,动态性创新和平台特征等多重特点以及技术标准和网络效应所带来的技术垄断力,应考虑以数据及流量对价支付为基础构建相关市场界定的新方法。《指南》正式稿中明确,界定相关市场必须充分考虑网络效应,锁定效应,转移成本,跨界竞争等因素考虑供给替代分析。


封禁API行为不仅是常见的平台拒绝交易行为,亦可作为数字平台提高竞争对手成本的工具,腾讯,阿里巴巴,字节跳动,拼多多等数字平台系统之间的封禁行为不计其数。在《指南》中第五条已明确规定“平台经济领域垄断协议是指经营者排除,限制竞争的协议,决定或者其他协同行为。协议,决定可以是书面,口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定,但通过数据,算法,平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为,有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外”。


必要设施原则是传统反垄断法理论和实践的焦点问题之一,以往主要局限于铁路,港口,电力网络等有形领域,后来拓展到知识产权领域。随着数字技术的迅猛发展,互联网平台,数据都已经成为数字经济生态体系的核心要素,二者能否平台经济领域反垄断法上的必要设施成为当前学术热点话题。目前我们整个大的环境是奉行对用户的隐私和数据进行一个严格的保护,在这种前提下,数据的开放交流需要一个怎样的技术手段,法律手段,才能做到安全的保护尚不明确,相关的技术手段,法律制度都还需要一定完善。那么在这种情况下,如果数据作为一个必要设施去开放的话,则会带来一定的问题。现在的企业不管是产品也好,业务也好,整个的运营过程是一个嫁接的过程,都是建立在获取数据,利用数据的基础之上,都是以数据为前提进行的。而这种同业间的竞争关系,包括潜在的竞争关系,主体之间是否适合这种必要设施是存在疑问的。因此,《指南》第十四条中,对数据是否构成必要设施予以了回避,但明确了认定相关平台是否构成必需设施的法定考虑因素,亦是对传统反垄断法体系的一次重大突破。


在VIE架构中,实际控制人不通过股权关系控制运营公司,而通过签订一系列协议的方式,实现对运营公司的经营控制以及财务并表。实施控制的非运营公司注册在海外,从而便于境外融资和税务筹划;而通过协议方式被控制的实际运营公司为内资企业,通常在对外商投资有限制的领域持有资产和开展业务。虽然VIE架构解决了内资企业海外上市和国内运营的两难问题,但却引发了与经营者集中申报与审查有关的两难问题。《指南》明确将涉及VIE(Variable Interest Entities,可变利益实体/协议控制)架构的经营者集中纳入了经营者集中反垄断审查范围,表达了反垄断执法机构的态度。


三,未来展望:《指南》适用与《反垄断法》修订


我们正处在“信息革命”的数字经济时代,互联网平台的技术,模式创新在给消费者带来普惠的同时,也造就了腾讯,阿里巴巴这样的超级平台以及带来了互联网平台的垄断问题。近年来,我国互联网行业发展迅猛,互联网领域的垄断问题也日益突出,大型互联网平台掌握了大量数据,凭借其数据先发优势操控社会,扰乱市场秩序,监管机构对于这些问题不能以冷眼旁观代替包容审慎,而应当以严厉的措施对互联网平台的垄断行为进行有效规制。一些互联网平台之所以能成为超级平台,就是因为其利用自身营造的网络生态掌握了流量入口,汇集了海量数据。掌握数据优势能给平台带来巨大的收益,平台对数据的控制也提高了市场进入壁垒及转换成本,带来了赢者通吃的局面。从这个角度看互联网平台的扩张无可避免,只不过扩张需要符合相关法律法规的规定,防止资本的无序扩张所带来的不正当竞争和垄断。


《指南》为我国未来预防和制止平台经济领域垄断行为提供了指引,有利于推动平台领域经营者的反垄断合法与合规建设,维护平台经济领域公平有序竞争,促进整个行业的持续健康发展。《指南》明确了平台经济领域相关市场的界定,强化了对垄断协议和滥用市场支配地位行为的事后规制,完善了对平台经济领域经营者集中的事先规制和事后主动调查机制,严格禁止行政机关和法律,法规授权的具有管理公共事务职能的组织在平台经济领域滥用行政权力排除,限制竞争,同时强调要在平台经济领域积极实施公平竞争审查制度。在确立多元利益与价值平衡的基本原则基础上,对垄断协议,滥用市场支配地位,经营者集中等经济垄断行为以及行政垄断行为的规制做出了整体性,系统性的方案设计,区分具体发生场景,引入多种考量因素,规定各种抗辩方法,升级和完善了对平台经济领域反垄断的规范体系,具有较强的可操作性。


当然《指南》作为上层建筑是否适应目前经济发展的需求仍需进一步商榷,我们一方面应当看到《指南》出台的积极意义,对以往规定的进一步完善修正,同时也应当注意到其中尚存的一些问题和不足之处,并及时对这些问题在《反垄断法》修订中作出调整和完善。


数据价值的发现与利用应当被充分重视。中国的国情决定了在数字经济反垄断必须要起到与时俱进的作用,更多地是要从中国自身发展的需要去构建体系。十九届五中全会第三部分核心命题就是创新驱动,以及第四部分经济产业论及数字经济化,产业数字化是国家未来竞争的核心。在这种情况之下,为了促进数字经济发展必须要强化竞争政策的基础地位。加之中国过去数字经济发展比较混乱,存在野蛮生长和无序发展的情况,不仅仅有不当竞争,还有过度竞争,所以加强竞争监管尤为重要。


在已经构建平台,数据,算法的三维结构中,新的法律主体,法律客体和法律关系更需要厘清。数据跟传统工业经济时代的资本,劳动力,土地等一些生产要素的竞争已经发生根本性的变化。例如在滴滴收购快滴案中,虽然滴滴没有上一年度销售额,但该公司的价值更多的体现在其掌握的数据之中,通过资本并购的手段一家独大,赢得通吃。由此可以见,数字时代竞争的核心已经不是单纯的相关商品市场,地域市场和土地或者是劳动力,更看重的是数据这一生产要素。但现在我国的法律体系几乎对数据价值的方面的市场行为没有作出系统性的规定。相关的竞争规则,法律规则,甚至包括《民法典》本身的整个法律体系都处于无法对数字市场的市场行为作出有效规制,使这些行为游离于社会主义法治体系之外。在此之下,《反垄断法》应首当其冲,竞争是数字市场最核心的议题之一,平台竞争核心就是竞争数据。未来的数字经济全球化的竞争是加速加剧的,智能社会,智能经济的发展也是大势所趋,我国必须要重构《反垄断法》,必须将数字经济领域反垄断采取专章规定。


数字经济的有序发展需要通过专章规定强化事前监管。调整单一的事后监管行为范式,应该强化事前事中的监管。不能等到整个竞争损害出现,消费者利益遭受损害以后再对相关企业处以重罚,这不符合当下数字经济时代的发展规律。一方面要强化对平台,数据,算法的全新的竞争行为,竞争结构的监管,另一方面又要调整处罚措施,而不是把它简单地套到传统的反垄断法里。数字经济的挑战强化了事前管制,与此相配套的事后管制也应该相应调整,不能照搬基于工业经济的滥用市场支配地位等的严厉处罚措施,而应设置与其行为性质相适应的相对较轻的处罚措施。当前的10%处罚,属于对工业时代公司处罚额度,而在数字时代平台则过重。工业经济时代的公司单个商品利润高,而平台则以其广泛的经济触角实现工业经济时代公司所无法达至的“薄利多销”,现有的10%处罚对于数字平台而言缺乏合理性,建议以违法所得+固定比例作为处罚限度。


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